迁安市院 　张永全

　　基本案情:犯罪嫌疑人赵某原是被害人肖某的司机。2012年6月肖某令司机赵某用赵某的身份证办理了一张工商银行卡。赵某办理完银行卡交给肖某,肖某将此卡存放在某市汽车租赁有限公司,用于肖某向该公司转汇汽车月租款。2013年3月30日,肖某向此卡上存入汽车月租款25万元,赵某接到存款短信通知后欲将存款占为己有。次日,犯罪嫌疑人赵某在工商银行将此卡挂失并补办新卡,并将卡上的25万元全部转走,占为己有,并挥霍。

　　对于赵某的行为构成何罪,有以下分歧意见:

　　1、赵某的行为构成诈骗罪

　　赵某并非此存款的所有权人,却采用欺诈手段虚构事实,令银行陷入错误的认识,为其办理挂失,进而将此笔钱款转走并挥霍,赵某的行为构成诈骗罪。

　　2、赵某的行为构成盗窃罪

　　该案中25万元存款的所有权人为肖某,赵某采用挂失的秘密手段,将此笔款项窃取,占为己有,主观上有非法占有的目的,客观上实施了窃取的行为,符合盗窃罪的构成要件,其行为构成盗窃罪。

　　3、赵某的行为构成侵占罪

　　肖某利用赵某的银行卡存款,实际上相当于赵某受肖某委托管理存款,赵某以拒不归还的意思从银行取款据为己有,成立侵占罪。

　　首先,笔者认为赵某的行为不构成诈骗罪,诈骗罪是指以非法占有为目的,使用欺骗方法,骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪的行为结构为:行为人通过虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段实施欺骗行为,使被害人陷入错误的认识,并基于此错误的认识而自愿交付财物,行为人或第三者取得财产,被害人遭受财产损失。本案中,赵某持本人身份证办理挂失,从银行角度考虑,银行并非因赵某虚构的事实陷入错误的认识,而是依据银行业相关法律和制度的规定,在审查赵某确实为银行卡户主的情况下办理挂失。因此该案不符合诈骗罪的行为结构不构成诈骗罪,亦不属于特殊类型的三角诈骗。

　　其次,笔者认为赵某的行为不构成盗窃罪,盗窃罪是以非法占有为目的,将他人所有、他人占有的财物,通过秘密手段转移为自己占有。区分盗窃罪与侵占罪的关键点在于行为人对财物有没有“占有”。占有可以分为事实上的占有和法律上的占有。法律上的占有是指行为人虽然没有事实上占有财物,但在法律上对财物具有支配力。客户在银行办理存款业务时,成立一种借贷法律关系,并将自己对钱款事实上的占有转移给银行,银行发给客户银行卡,使客户对银行存款实现法律意义上的占有。客户持卡取钱、挂失时,只要持银行卡或有效身份证件,即可实现钱款的支付或银行卡的挂失。本案中,赵某虽然没有取得对肖某存款事实上的占有,但取得了法律上的占有,因此赵某的行为不符合盗窃罪的构成要件,不构成盗窃罪。

　　笔者同意第三种意见,赵某的行为构成侵占罪。侵占罪,是指将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的行为。“代为保管”是指受委托而占有,即基于委托关系对他人财物具有事实上或者法律上的支配力的状态。

　　“侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有,只要某种占有具有处分的可能性,便属于侵占罪中的代为保管。”[①]

　　本案中,肖某基于信赖关系令赵某办理银行卡,并向卡中存入钱款,实际上相当于委托赵某管理其存款,是一种代为保管的法律关系。赵某实现对银行卡存款法律意义上的占有,并通过挂失手段提取存款,用于个人消费,占为己有,拒不归还符合侵占罪的构成要件,其行为应构成侵占罪。

　　(个人观点,仅供学习交流,司法实践存在争议)

　　[①]　张明楷:《刑法学》第四版