银行代办员能否构成

职务侵占罪？

                         迁安市院  史文超

案例

2012年12月份，中国邮政储蓄银行推行银行卡助农取款服务项目，确定将各村会计定为本村的助农取款服务人员。张某甲的父亲张某乙作为本村的会计，于2012年12月20日与中国邮政储蓄银行某市支行签订了《银行卡助农取款服务协议》，约定由张某乙为本村储户代办邮政储蓄银行的存取款业务，工资每月1000元，并根据业务量的3‰领取提成。2015年6月，张某乙因患脑血栓住院治疗，由张某甲开始代替父亲帮助村民代办邮政储蓄银行的业务。2015年8月至2015年12月期间，张某甲在村内宣传存款优惠政策以吸引储户，后虚构无法办理存折的事实，采用将钱款在柜台存入而后在ATM机将存款取出的方式，支取李某、孙某等23名储户存款人民币504400元。

    张某甲的行为该如何定性？

分歧意见

第一种观点认为：张某甲的行为构成诈骗罪。张某甲利用其父张某乙为本村助农取款服务人员，取得储户的信任，先是在村内宣传存款优惠政策以吸引储户，后虚构无法办理存折的事实，采用将钱款在柜台存入而后在ATM机将存款取出的方式，张某甲的诈骗是一个连续的过程，在ATM机内取款只是诈骗过程中的一个手段，不能成立信用卡诈骗罪，张某甲的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

第二种观点认为：张某甲的行为构成职务侵占罪。

分析

笔者同意第二种观点，理由如下：

诈骗罪是指通过虚构事实或者隐瞒真相，使对方陷入处分财产的认识错误，从而自愿交付财物的行为。其客观行为表现的基本构造为：行为人实施欺骗行为→对方产生或持续维持错误认识→对方基于错误认识处分财产→行为人或第三人取得财产→被害人遭受财产损失。

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。职务侵占罪实际上就是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不是侵占罪中“侵占”行为。本案中，张某甲作为银行代办员的儿子，支取本村储户存款的行为能否构成职务侵占罪呢？

（一）张某甲是邮政储蓄银行业务的承担者，主体适格。

评判单位以外的兼职人员能否成为职务侵占罪主体的依据的不是他表面身份，而是他是否是单位职责或者业务的承担者，要分析其侵占行为是否利用了“职务之便”。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职权有关的便利条件。对于单位以外兼职人员应该从获得职务授权、获取报酬的方式等方面来分析其是否可以成为职务侵占罪的主体。单位以外兼职人员根据单位的规章制度，持有单位的相关证明文件，并且代表单位对外行使权力，长时间从事某项业务，并且根据此项业务赚取报酬，此时他们非法占有单位财务的行为，是由单位赋予了他们的职务职责而产生的，可以构成职务侵占罪的主体。

本案中，张某乙的父亲基于与邮政储蓄银行签订的协议，经邮政储蓄银行的授权成为本村的代办员，代理权限是邮政储蓄的存取款业务，自2012年12月至2015年6月患病期间一直从事邮储代办业务，并享受邮政储蓄银行给予的基本工资及业务提成待遇，张某甲在其父亲生病期间，代替父亲承办以上业务持续一年之久，获得了邮政储蓄银行及本村储户的默许，张某甲符合职务侵占罪的主体身份。

（二）张某甲利用作为邮储代办员的职务便利，侵占了邮政储蓄银行的财物。

职务侵占罪的中的“利用职务上的便利”是指利用自己主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件。本案中，张某甲在经邮政储蓄银行及储户的默许后成为实际上的邮储代办员，在为储户办理存取款业务的过程中形成了经手本单位财物的便利条件。

职务侵占罪的手段表现为不管行为人采取什么手段，只要将其已经持有的财物非法占为已有，都是“侵占”犯罪的行为。对于职务侵占罪而言，行为人可以采取秘密的“窃取”手段，也可以采取隐瞒事实真相或虚构事实的“骗取”手段。本案中，张某甲虚构无法办理存折的事实，采用将钱款在柜台存入而后在ATM机将存款取出的方式，张某甲的“侵占”行为采用的是虚构事实、隐瞒真相的“骗取”手段。

职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，犯罪对象是是本单位的财物。村民将存款交给张某甲，而张某甲是事实上的邮政储蓄银行代办员，那么就相当于储户将钱存入了银行，而非再是帮助村民代为保管的钱，使张某甲的行为区别于侵占罪。

综上所述，张某甲利用作为邮政储蓄银行代办员的职务便利，侵占本单位财物达504400元，数额较大，应当以职务侵占罪对其定罪处罚。